I lavori sulla riforma del processo di famiglia.
Su Guida al diritto del Sole 24 ore, n. 22 del 21/05/2016, è uscito un
editoriale del Prof. Avv. Claudio Cecchella sul tema della riforma del processo
di famiglia secondo la normativa approvata in sede di disegno di legge delega
il 16/03/2016 dalla Camera dei Deputati. Se ne riproduce il testo per ogni più
opportuna informazione degli associati e per suscitare un dibattito interno
alla nostra associazione.
La riforma camaleontica del Tribunale della famiglia e del suo rito.
di Claudio Cecchella
La Camera (il testo è attualmente al Senato, come atto 2284) ha approvato il 16
marzo 2016 il disegno di legge sulla delega all'esecutivo per la riforma del
processo civile, tentativo, ormai reiterato ogni anno (non più semplicemente
ogni compagine governativa), per una soluzione alla crisi endemica della
giustizia civile.
La ipotizzata riforma, con legge delegata, questa volta si occupa anche del
giudice della famiglia e delle forme processuali offerte alle controversie
familiari ("persona, famiglia e minori"), in un ambito ove apparivano meno
evidenti le esigenze di effettività della tutela, per la maggiore speditezza
dei riti camerali familiari, ma ove più evidente si poneva però il problema di
una razionalizzazione sistematica delle regole, oltre il riparto delle
competenze e la diaspora dei riti, verso un'unificazione del processo innanzi
allo stesso giudice, sino ad oggi regolato da norme del 1934 e dai codici di
rito degli anni quaranta, ovvero da scelte operate nel ventennio.
Contrariamente alla grande riforma dei diritti, dalla legge sul divorzio alla
riforma del diritto di famiglia degli anni settanta, dalla riforma
dell'affidamento alla filiazione degli anni duemila, sino alla prossima legge
sulle unioni civili e sulle convivenze, era del tutto mancata una riforma generale
del processo di famiglia, che continuava ad adagiarsi sulla legge fascista.
La dottrina e l'avvocatura specialmente, con alcune adesioni della magistratura
ordinaria, avevano auspicato una unificazione delle competenze presso il
tribunale ordinario, in una sezione che rivalutasse la specializzazione del
giudice, ove l'esperto conservasse il ruolo di consulente (e non di giudice
onorario) aperto al contraddittorio delle parti, ove il processo fosse
saldamente costruito sull'urgenza della tutela, sul pieno esercizio del diritto
alla prova, sul continuo adeguamento alla dinamica della fattispecie, su un
sistema di impugnazioni che garantisse la qualità del giudizio, anche
provvisorio, sulla effettività della esecuzione delle misure.
Il progetto è assai deludente, invero, nella linea da sempre espressa dalla
magistratura minorile, nostalgicamente impegnata a riproporre il modello del
passato.
Il Camaleonte cambia colore, ma mantiene la sua essenza.
E' il Tribunale per i minorenni, che cambia denominazione ("Sezione
distrettuale del Tribunale ordinario"), ma assorbe i giudici togati e onorari
dell'antico organo, sino al personale amministrativo, e conserva intatte le
competenze (i procedimenti adottivi e la responsabilità genitoriale). La
omonima sezione del Tribunale ordinaria eredita semplicemente le competenze del
tribunale ordinario.
Cosa muta del recente passato: nulla; salvo il nomen, il colore del camaleonte.
La diversità delle competenze conferma la distanza del cittadino dall'organo (è
auspicabile al contrario, nella particolare materia, che la parte possa
accedere più agevolmente al tribunale circondariale), conserva all'interno
della camera di consiglio l'esperto (2-sexies) al cui parere le parti non
possono contraddire, ma quello che è peggio un rito, per le controversie sulla
responsabilità genitoriale (2 septies 3), privo di concreti principi direttivi
che rischia di abbandonare il processo alla discrezionalità del giudice, se non
addirittura alla sua libertà (con una duplicazione dei riti, rispetto alle
controversie devolute alla sezione circondariale, incomprensibile).
Per le competenze innanzi alla sezione circondariale, a cui sono attribuiti i
procedimenti per separazione e divorzio e relativi ai figli nati fuori dal
matrimonio, i principi per quanto più puntuali suscitano ugualmente qualche
perplessità, come la proposizione di domande e prove negli atti introduttivi
(sul modello del rito del lavoro, prima ancora che sia suscitato il
contraddittorio per capire quali sono i fatti realmente contestati e
dimenticando che la materia è pervasa di diritti indisponibili), la scarsa
sensibilità verso il difensore del minore, nella riproposizione della
soluzione, a costo zero ma a costo degli avvocati, del curatore in caso di
conflitto.
Qua e là qualche apertura alle garanzie, come la previsione della reclamabilità
dei provvedimenti anticipatori e provvisori, il richiamo per questi della
disciplina del processo cautelare, l'anticipazione della sentenza parziale con
rito monocratico alla fase presidenziale (con i benefici temporali sulla
introduzione del procedimenti divorzile), la possibilità di un rito abbreviato
nella fase presidenziale, che conduca subito alla decisione collegiale, senza
istruttoria e passaggio attraverso il giudice istruttore.
Solo con un certo impegno interpretativo si ricava la generalizzazione del
processo bifasico, che dovrebbe generalizzarsi nelle controversie affidate alla
sezione circondariale, una prima fase davanti al presidente e una seconda
innanzi al giudice istruttore, quando sia necessario provvedere ad
un'istruttoria.
Sembrerebbe quindi superato il modello camerale in favore di un rito speciale
dedicato alla tutela dei diritti che sorgono dalla famiglia (forse più vicine
al rito camerale le forme del processo sulla responsabilità genitoriale
affidate alla sezione distrettuale).
Il sistema delle impugnazioni resta quello tradizionale, con una delega
all'esecutivo di chiarire quali provvedimenti potranno essere assoggettati al
controllo di legittimità, nel segno di una certezza che era mancata per le
oscillazioni della Corte Suprema.
Un principio direttivo sembra imporre una regolamentazione speciale della fase
esecutiva, ma stranamente compare soltanto nel rito applicabile alle
controversie sulla responsabilità genitoriale, mentre il profilo vale per tutte
le controversie familiari, che devono giovarsi di una stretta coincidenza del
giudice dell'esecuzione con il giudice del merito, di un adeguato apparato di
misure coercitive e di una tutela esecutiva al di là della esigibilità del
credito, per prevenire i gravi danni dell'inadempimento nel futuro.
Positiva finalmente l'equiparazione, quanto alle forme di tutela del figlio
nato fuori dal matrimonio con il figlio nato nel matrimonio, entrambi
assoggettati alle stesse regole sulla competenza e sul rito.
In relazione alle formule consensuali e condivise della separazione e del
divorzio, si è perduto l'occasione di imporre l'obbligatorietà dell'avvocato,
al contrario riconosciuta nella negoziazione assistita e negli accordi di
convivenza, conservando sostanzialmente il carattere volontario della
separazione consensuale o degli accordi sui figli nati fuori dal matrimonio,
rispetto al carattere contenzioso del divorzio congiunto (2-septies 2).
Il legislatore dimentica tuttavia che la futura legge su unioni civili e
convivenze, in contemporanea discussione all'altro ramo del parlamento, pone
gravi dubbi sul piano processuale (con un rinvio a forme contraddittorie,
oscillanti tra rito della separazione e rito del divorzio, e la totale mancanza
di un rito camerale che assicuri la concentrazione, speditezza e
semplificazione), che devono essere colmati dalla futura riforma delle
controversie di famiglia.
E' pertanto auspicabile, nella particolare materia delle controversie di famiglia,
che il Senato ponga mano a delle modifiche, ascoltando le istanze della società
civile, verso le quali si pongono da anni associazioni familiariste, come
l'Osservatorio sul diritto di famiglia e l'Aiaf, verso la unificazione
autentica delle competenze e dei riti: che senso ha la sopravvivenza di due
giudici (per la sola nicchia delle controversie sulla responsabilità
genitoriale) e la diversificazione dei riti.
E' auspicabile, infine, un processo unitario, che tenga conto della necessità
di una tutela giurisdizionale differenziata nel diritto di famiglia, si celebri
davanti allo stesso giudice: la sezione persone, famiglia e minori del
tribunale circondariale.
autore: Fossati Cesare
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