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  • sabato 27 maggio 2017

    Gianfranco Dosi. Presupposti dell’assegno divorzile e condizione femminile: perché la prima sezione della Cassazione non è convincente.

     La prima sezione della Cassazione ha deciso, ma in modo non convincente, di abbandonare per il divorzio il riferimento al pregresso tenore di vita quale parametro finalizzato all’attribuzione dell’assegno, agganciando il diritto del coniuge richiedente al parametro dell’indipendenza economica (Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504). Con una sentenza di poco successiva la stessa prima sezione ribadisce che il riferimento al pregresso tenore di vita continua a valere per l’assegno di separazione (Cass, civ. sez. I, 16 maggio 2017, n. 12196).

     I. Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento

    1. L’assegno di separazione

    L’art. 156 del codice civile prevede che il coniuge al quale la separazione non è addebitata ha “diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”. L’entità di questa somministrazione – avverte poi la stessa disposizione – “è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato”.  

    Si tratta dell’unica norma giuridica che disciplina gli effetti della separazione nei rapporti patrimoniali tra coniugi.

    Sulla base di questa disposizione – risalente alle modifiche introdotte nel codice con la riforma del 1975 – sono stati definiti nel tempo i contorni di una teoria generale delle obbligazioni di mantenimento coniugale in sede di separazione che si è mantenuta fino ad oggi sostanzialmente inalterata.

    Gli elementi di questa teoria generale sono soprattutto i seguenti.

    Il primo e fondamentale elemento può essere considerato il fatto che la condizione giuridica dei coniugi in sede di separazione, da un punto di vista delle obbligazioni di contribuzione e sostegno economico reciproco, è sostanzialmente la stessa di quella sussistente nel corso del matrimonio, sia pure trasformata in obbligazione di somministrazione del mantenimento. La separazione, d’altro lato, non scioglie il matrimonio ma ne elimina solo i vincoli giuridici di natura personale di coabitazione, fedeltà e collaborazione. Con la conseguenza che l’obbligazione di mantenimento in sede di separazione ha sostanzialmente la stessa natura di quella che ai sensi dell’art. 143 c.c. costituisce la regole contributiva primaria del vincolo matrimoniale. L’obbligo di contribuzione, quindi, permane, trasformandosi in obbligo di somministrazione del mantenimento, sempre che si verifichino i presupposti indicati nell’art. 156 che condizionano in sede di separazione il permanere di questa obbligazione. Il divorzio, viceversa, comportando il venir meno del vincolo matrimoniale dovrebbe rendere più plausibile e quasi scontata una discontinuità tra la funzione e la natura delle obbligazioni di mantenimento reciproco matrimoniali e post matrimoniali, tanto che in materia di assegno divorzile il dibattito ha avuto modo di articolarsi nel corso dei decenni passati in contrasti e orientamenti difformi. Un dibattito altrettanto vivace, invece, non si è verificato in materia di assegno di separazione, dove è sostanzialmente visibile continuità e omogeneità tra obbligazioni contributive nel corso del matrimonio e in sede di separazione.

    Questi principi compaiono spesso nella giurisprudenza. Per esempio molto esplicitamente Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2003, n. 18920 afferma che “la separazione instaura un regime il quale, a differenza del divorzio, tende a conservare il più possibile tutti gli effetti propri del matrimonio, compatibili con la cessazione della convivenza e, quindi, anche il tenore e il tipo di vita di ciascuno dei coniugi, nel senso esattamente che solo con il divorzio la situazione muta radicalmente, tanto da far residuare tra gli ex coniugi solo un vincolo di solidarietà di tipo preminentemente assistenziale” e Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2000, n. 5253 avverte che “durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio, la quale comporta la condivisione dei reciproci mezzi economici”. In Cass. civ. Sez. I, 22 aprile 1998, n. 4094 Cass. civ. Sez. I, 10 marzo 1994, n. 2349 si legge che “durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio e che comporta la condivisione delle reciproche fortune nel corso della convivenza”. La recente sopra richiamata Cass, civ. sez. I, 16 maggio 2017, n. 12196 conferma questa impostazione.

     

    Il secondo elemento di una teoria generale sul mantenimento coniugale in sede di separazione è costituito dal principio (di elaborazione soprattutto giurisprudenziale) che l’assegno di mantenimento di separazione non ha altre funzioni se non quella di continuare a garantire al coniuge debole dopo la separazione lo stesso tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale. Quasi, quindi, senza nessuna discontinuità. L’art. 156 c.c. esprime questo principio attribuendo al coniuge incolpevole, appunto “il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”. Si tratta di un principio, d’altra parte, del tutto comprensibile considerato che non si può pretendere che un coniuge possa essere privato da un giorno all’altro del sostegno di chi nel corso del matrimonio aveva, fino al giorno prima, garantito il suo sostentamento.

     Il terzo aspetto di una teoria generale concerne la quantificazione del mantenimento. Nel nostro ordinamento giuridico non esiste alcun criterio di quantificazione; solo la vaga indicazione normativa (art. 156, secondo comma, c.c.) che “l’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alla circostanze e ai redditi dell’obbligato”.

    Alla teoria generale appartiene anche il presupposto fondamentale del diritto al mantenimento coniugale - esplicitato nell’art. 156 c.c. – costituito dalla previsione dell’esclusione del mantenimento per il coniuge al quale è addebitata la separazione. Principi generali di solidarietà coniugale hanno impedito finora di risolvere in altro modo il problema dell’addebito della separazione e paradossalmente sono però anche alla base della previsione che in ogni caso anche il coniuge colpevole ha diritto a ricevere gli alimenti se si trova in stato di bisogno. Connessa a quest’ultimo tema è l’ultima caratteristica del mantenimento coniugale di separazione costituito dalla distinzione teorica tra il diritto al mantenimento e il diritto agli alimenti, ma al tempo stesso l’attribuzione ad entrambi questi diritti della stessa natura in senso ampio alimentare (Corte cost. 21 gennaio 2000, n. 17).

     

    2. L’assegno di divorzio

    a) L’art. 5, comma 6, della legge 1° dicembre 1970, n. 898 sul divorzio, nel testo modificato dalla legge 6 marzo 1987, n. 74 prevede che  “con  la  sentenza  che  pronuncia  lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale  ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla  formazione  del  patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito  di  entrambi,  e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non  ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.([1])

    Perciò il presupposto legale per l’attribuzione sia dell’assegno di separazione che di quello divorzile è oggi identico e consiste nel non avere mezzi/redditi adeguati (condizione che in sede di divorzio la legge considera equivalente al non poterseli procurare per ragioni oggettive).

    Vi è, perciò, secondo il legislatore, una sostanziale continuità tra vita coniugale e vita post-coniugale che poggia su legami di assistenza e di solidarietà reciproca, connessi alla formazione di una famiglia e alla vita nella famiglia per un tempo che può essere limitato nel tempo ovvero anche molto lungo e che permangono anche oltre la crisi dei rapporti interpersonali.  

    b) Ad interpretare il significato dell’espressione “mezzi adeguati” utilizzata nell’art. 5, sesto comma, della legge sul divorzio (nel testo modificato dalla legge 6 marzo 1987, n. 74) – in difetto di una chiara indicazione del legislatore - si era mossa la giurisprudenza subito dopo la riforma operata con tale legge. 

    Due orientamenti si contrapposero immediatamente in questa disputa. Cass. civ. Sez. I, 17 marzo 1989, n. 1322 (Relatore Finocchiaro) aveva ritenuto che sulla base del nuovo dato normativo l’obbligo di un coniuge, di somministrare periodicamente a favore dell’altro coniuge un assegno, in tanto sorge in quanto il coniuge preteso beneficiario sia privo di mezzi adeguati oppure non possa procurarseli per ragioni oggettive. Ritiene il Collegio che con l’aggettivo “adeguato” occorre far capo alla dottrina ed alla giurisprudenza che, nell’interpretare l’espressione equivalente mancanza di “adeguati redditi propri” usata in tema di separazione dall’art. 156 c.c. hanno ritenuto che il difetto dei redditi adeguati sussiste quando il coniuge preteso beneficiario dell’assegno non abbia redditi propri che gli consentano il mantenimento di un tenore di vita analogo a quello che aveva in costanza di matrimonio. Analoga interpretazione può seguirsi in relazione alla formula usata nel novellato somma sesto dell’art. 5 c.c. della legge sul divorzio, non essendovi argomenti per attribuire all’aggettivo “adeguati” una accezione diversa da quella riconosciutagli in sede di separazione personale.

    Una interpretazione radicalmente diversa aveva invece successivamente proposto Cass. civ. Sez. I, 2 marzo 1990, n. 1652 (Relatore Senofonte) sostenendo che nel giudizio per l’attribuzione dell’assegno di divorzio, la valutazione relativa all’adeguatezza dei mezzi economici di cui dispone il richiedente deve essere compiuta con riferimento non al tenore di vita da lui goduto durante il matrimonio, ma ad un modello di vita economicamente autonomo e dignitoso, quale, nei casi singoli, configurato dalla coscienza sociale. È, dunque, l’autonomia economica (o il suo contrario) del richiedente che, nella filosofia della riforma, assume un ruolo decisivo, nel senso che l’altro coniuge tenuto ad “aiutarlo” solo se egli non sia economicamente indipendente e nei limiti, quindi, in cui l’aiuto si renda necessario per sopperire alla carenza dei mezzi conseguente alla dissoluzione del matrimonio. Questa conclusione – chiarisce la sentenza - aderisce, da un lato, ad una ricostruzione del sistema che non lascia spazio alla improbabile sopravvivenza di uno “status” economico connesso ad un rapporto personale definitivamente estinto (ma, se fosse vero il contrario, patrimonialmente indissolubile) e soddisfa, dall’altro, quelle esigenze solidaristiche che trovano non nel suo fittizio prolungamento, ma nella sua cessazione la propria ragione giustificatrice, liberando, ad un tempo, la condizione coniugale da connotazioni marcatamente patrimonialistiche, che, dando per acquisite e fornite di ultrattività posizioni, molte volte, di “pura rendita” (come si esprime la citata relazione parlamentare), oltre a stravolgere l’essenza del matrimonio, ne possono favorire la disgregazione, deresponsabilizzando il beneficiario, e, una volta che questa si sia verificata, assolverlo dall’obbligo di attivarsi per realizzare con le proprie risorse la sua personalità e acquisire, cosi, una dignità sociale effettiva e condivisa.

    Chiamate a risolvere il contrasto le Sezioni Unite (Cass. civ. Sez. Unite, 29 novembre 1990, n. 11490) lo risolsero aderendo all’interpretazione della prima decisione sopra ricordata eprecisando che l’assegno periodico di divorzio – come modellato dalla riforma del 1987 - ha carattere esclusivamente assistenziale, atteso che la sua concessione trova presupposto nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di bisogno, e rilevando invece l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio. 

    Pertanto dal 1990 è prevalso in giurisprudenza l’orientamento che – proponendo una continuità tra assegno di separazione a assegno di divorzio - rapporta il giudizio di adeguatezza dei redditi al pregresso tenore di vita della vita coniugale. 

    c)    Nell'ambito del sistema normativo sopra sintetizzato la giurisprudenza ha precisato nel tempo che il giudizio relativo all’accertamento richiesto dalla legge del divorzio, si articola in due fasi (due operazioni): quella del riconoscimento del diritto e quella della determinazione in concreto dell'assegno. 

    Nella prima fase/operazione il giudice è chiamato a verificare l'esistenza del diritto in relazione all'inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente raffrontati al tenore di vita esistente in costanza di matrimonio (individuando una misura tendenzialmente capace di superare quella inadeguatezza), mentre nella seconda fase/operazione deve procedere ad una più concreta determinazione quantitativa dell’assegno, attraverso una valutazione ponderata dei vari criteri previsti (…condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale  ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla  formazione  del  patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito  di  entrambi… valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio,…) che operano come fattori di moderazione della somma considerata in astratto e possono, se del caso, addirittura azzerarla in ipotesi estreme, quando, cioè, la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio finisca per risultare incompatibile con detti elementi di quantificazione (giurisprudenza consolidata  a partire da Cass. civ. Sez. I, 13 maggio 1998, n. 4809).

    Naturalmente questo percorso operativo che la Cassazione richiede al giudice di compiere non è così semplice come potrebbe apparire. E verosimilmente nessun giudice segue questo percorso nel modo con cui viene esplicitato. Il giudice si pone certamente il problema del raffronto tra l’assegno e il tenore di vita pregresso, ma compie in genere un’unica operazione contabile in cui tutti gli elementi si sovrappongono in una valutazione di fatto equitativa (per non dire approssimativa). Insomma la prassi è un po’ diversa e meno scientifica di quanto la Cassazione pretenderebbe. In ogni caso è certo che il riferimento attributivo dell’assegno sia, nella testa del giudice, il pregresso tenore di vita. Ed altrettanto avviene quando sono le parti con i loro avvocati a concordare un assegno.

    d) La questione dell’interpretazione dell’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio è stata portata anche all’attenzione della Corte costituzionale che l’ha risolta - rifacendosi alla giurisprudenza vivente e confermando la plausibilità e la validità delle due operazioni/fasi a cui si è fatto sopra riferimento – e sostenendo, appunto, che “il parametro del tenore di vita rileva soltanto per determinare in astratto il tetto massimo della misura della prestazione assistenziale, da determinare poi in concreto, caso per caso, con gli altri criteri di diminuzione indicati nell’art. 5 della legge sul divorzio (condizione e reddito dei coniugi, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla formazione del patrimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della decisione) sino al loro eventuale azzeramento” (Corte Cost. 11 febbraio 2015 n. 11).

    Era avvenuto che nel corso di un giudizio civile di divorzio, il tribunale di Firenze aveva ritenuto rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, sesto comma, della legge 1° dicembre 1970, n. 898, come modificato dall'art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, nell'interpretazione, secondo cui in presenza di una disparità economica tra coniugi, "l'assegno divorzile ... deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio". Ad avviso del giudice rimettente, questa interpretazione si porrebbe, infatti, in contrasto con la Costituzione in quanto l'assegno di divorzio, pur avendo una finalità meramente assistenziale, finirebbe con l'attribuire l'obbligo di garantire per tutta la vita un tenore di vita agiato in favore del coniuge ritenuto economicamente più debole. Ricondurre l'assegno divorzile al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, sarebbe non solo anacronistico ma anche irragionevole per la "contraddizione logica" ravvisabile "tra l'istituto del divorzio, che ha come scopo proprio quello della cessazione del matrimonio e dei suoi effetti, e la disciplina del divorzio che di fatto proietta oltre l'orizzonte matrimoniale il "tenore di vita" in costanza di matrimonio".

    La Corte costituzionale ha ritenuto non fondata la questione, affermando che nella giurisprudenza vivente il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio non costituisce affatto l'unico parametro di riferimento ai fini della statuizione sull'assegno divorzile. In effetti – ricorda la Corte costituzionale - la Corte di cassazione, in sede di esegesi della normativa impugnata, ha sempre ribadito il proprio "consolidato orientamento", secondo il quale il parametro del "tenore di vita goduto in costanza di matrimonio" rileva, bensì, per determinare "in astratto ... il tetto massimo della misura dell'assegno" (in termini di tendenziale adeguatezza al fine del mantenimento del tenore di vita pregresso), ma, "in concreto", quel parametro concorre, e va poi bilanciato, caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati nello stesso denunciato art. 5.

     

    II. Separazione, divorzio e condizione femminile 

    Nel 2015 (ultimo dato istat disponibile) sono stati celebrati in Italia 194.377 matrimoni (di 24.000 tra coppie miste: il 12,4%). Nel 2014 ne erano stati celebrati 189.765). Nel periodo 2008-2014 i matrimoni sono diminuiti in media al ritmo di quasi 10.000 l’anno.

    Gli sposi celibi hanno in media 35 anni e le spose nubili 32.

    Le seconde nozze, o successive, sono 33.579. L’incidenza sul totale dei matrimoni raggiunge il 17%.

     Le separazioni sono state 91.706 (+2,7% rispetto al 2014). Le separazioni in tribunale sono state 74.000 (l’80%). Le altre sono state concordate fuori dai tribunali (5.688 – e quindi il 6,2% - ex art 6 della normativa sulla negoziazione assistita; 11.980 – e quindi il 13% - ex art. 12 davanti all’ufficiale di stato civile).

    La durata media del matrimonio al momento della separazione è di circa 17 anni. 

    Ci si separa oggi ad una età più avanzata rispetto al passato. La classe più numerosa è quella tra i 40 e i 44 anni per le mogli (18.631 separazioni, il 20,3% del totale) mentre per i mariti è quella tra i 45 e i 49 anni (18.055 pari al 19,7%). Nel 2000, invece, il maggior numero delle separazioni ricadeva sia per i mariti sia per le mogli nella classe 35-39 anni.

    In media al momento della separazione i mariti hanno 48 anni, le mogli 45 anni.

    I divorzi nel 2015 sono stati 82.469 (+57% sul 2014: dato spiegabile con l’introduzione proprio nel 2015 della possibilità di chiedere il divorzio in tempi più ravvicinati alla separazione). L’età al momento del divorzio è più avanzata rispetto a quella della separazione (in media quindi dopo i 48 anni per gli uomini e dopo i 45 anni per donne).

    Nel 40% delle separazioni è previsto un assegno per la moglie, solo per lei o anche per i figli (nel 10% delle separazioni per la solo moglie e nel 30% delle separazioni per la moglie e i figli). Nel 30% delle separazioni non è previsto alcun assegno per la moglie. In oltre il 30% delle separazioni è previsto un assegno (a titolo di contributo ordinario) solo per i figli, in genere versato dal padre.

    Si tratta si percentuali abbastanza stabili nel tempo, che non hanno subito negli ultimi anni variazioni di rilievo.

    Nel 2015 le separazioni con figli in affidamento (condiviso o meno) sono state circa il 90%% di tutte le separazioni. La quota di separazioni in cui la casa coniugale è assegnata alla moglie è di circa il 70%. 

    In conclusione la donna che, in prime nozze, si separa lo fa dopo un periodo medio di 17 anni e dopo un matrimonio che l’ha impegnata per un periodo di età tra i 32 e i 45 anni. Nel 40% dei casi (quindi ad un flusso stabile di oltre 41.000 donne ogni anno) le viene riconosciuto il diritto ad un assegno coniugale. E in una percentuale che va dal 70% al 90% ha anche figli che ha concorso a crescere in famiglia e che nella stragrande maggioranza dei casi rimangono con lei dopo la separazione.

    Non esistono statistiche sull’entità degli eventuali redditi a disposizione delle 41.000 donne che ogni anno si separano e alle quali viene riconosciuto l’assegno di mantenimento. Può trattarsi di donne che non hanno alcun reddito o di donne che pur avendo mezzi economici li hanno di entità tale da non poter garantire il godimento del pregresso tenore di vita (pacificamente considerato in sede di separazione presupposto di attribuzione dell’assegno). Pertanto non è possibile stimare con sufficiente attendibilità il numero di donne che potrebbero vedersi confermato o meno in sede di divorzio l’assegno. 

    Il tasso di occupazione femminile (46%: ma 56% al nord e 30% al sud) è più basso di quello dell’uomo e sussistono differenze rilevanti di salario e stipendio tra uomini e donne. Il tasso di occupazione femminile in Europa è più alto raggiungendo mediamente il 60%. Il divario diviene molto elevato, superando i 20 punti, con la Germania e l’Olanda. Nelle coppie che si separano, le donne hanno un tasso di occupazione più alto della media; segno evidente che per la donna il reddito lavorativo influenza la scelta stessa di separarsi.

    Il regime di comunione legale può in qualche modo favorire il riequilibrio economico tra coniugi nel corso del matrimonio e al momento della separazione ma il regime della separazione die beni non ha alcun meccanismo di riequilibrio a favore del coniuge più debole.

     III. L’ineliminabile necessaria valorizzazione del contributo dato da entrambi i coniugi alla vita matrimoniale

    Nel contesto sopra delineato della attuale condizione femminile in Italia è ineliminabile l’attribuzione all’assegno divorzile di una funzione che contenga in sé la valorizzazione del contributo dato dalla moglie alla vita matrimoniale, senza correre il rischio che tale contributo resti annullato dalla ritenuta indipendenza economica. L’indipendenza economica è un elemento che può essere preso in considerazione come elemento di moderazione ma non come presupposto attributivo dell’assegno, perché in tal modo potrebbe seriamente mortificare o vanificare il peso del contributo offerto dalla donna alla vita matrimoniale e della famiglia.

    Attualmente la funzione di valorizzazione del contributo in questione è assolta dal criterio di attribuzione dell’assegno collegato al pregresso tenore di vita. 

    Le condizioni e il tenore di vita che due coniugi hanno avuto nel matrimonio sono strettamente dipendenti dal “contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune”.

    Perciò, il riferimento al pregresso tenore di vita (cioè alle pregresse condizioni di vita della famiglia) quale presupposto per l’attribuzione dell’assegno (di separazione e di divorzio) contiene in sé oggettivamente una carica compensativa che non può essere eliminata (e che, infatti, la stessa prima sezione della Cassazione dichiara di voler confermare per la separazione). La famiglia ha potuto godere di un certo tenore di vita perché entrambi lo hanno reso possibile con il loro contributo personale, professionale o casalingo. Ed anche con il loro sacrificio personale. Le opportunità di cui la famiglia si è avvantaggiata derivano anche dalla divisione del lavoro che i coniugi hanno concordato o accettato. In tanto il lavoro professionale di un coniuge ha potuto garantire un particolare assetto economico in quanto magari il lavoro dell’altro, che si è dedicato (solo o di più) alla casa e ai figli, ha reso possibile quell’assetto.

    Dopo 17 anni di matrimonio (questa è la durata media del matrimonio, come si è visto, vissuto da lei nell’arco medio di età tra i 32 e i 45 anni) – quando lui ha 48 anni e lei 45 - come si può pretendere di non considerare questo fattore l’elemento determinante da cui partire per garantire che quel contributo abbia un ragionevole riconoscimento nell’assetto post-matrimoniale? Soprattutto, come si è detto, in assenza di significativi fattori di riequilibrio connessi al regime patrimoniale sia della comunione legale che della separazione dei beni. 

    La circostanza che vi possano essere nel corso del matrimonio (e anche dopo) situazioni di parassitismo generate dall’approfittamento da parte di un coniuge delle fortune dell’altro è situazione che può trovare ristoro in sede di quantificazione dell’assegno (“fino ad azzerarlo” come ha sempre riconosciuto la giurisprudenza) ma non per cancellare il riferimento alle condizioni di vita nel corso del matrimonio. 

    Il riferimento alle pregresse condizioni di vita è, dunque, l’unico criterio capace di garantire un punto di partenza equlibrato per decidere l’assetto economico post-matrimoniale. Non ve ne possono essere altri.

    E se questo criterio di riferimento vale per la separazione non può non valere anche per il divorzio. Non vi sono due momenti della crisi o due momenti diversi della condizione femminile, ma un unico momento (al quale il nostro sistema giuridico appresta la duplice sempre più ravvicinata soluzione della separazione e del divorzio.

     IV. Le ragioni del dissenso rispetto all’orientamento espresso dalla prima sezione della Cassazione in materia di presupposti dell’assegno divorzio

    1. La contraddizione in sé di due diversi criteri attributivi dell’assegno

    L’orientamento espresso dalla prima sezione della Cassazione con le due sentenze richiamate (11504/2017 12196/2017) è prima di tutto contraddittorio perché fa leva su una distinzione, tipica del nostro Paese, (tra separazione e divorzio) che non può assumere alcuna ragionevole funzione distintiva (che non sia meramente formale) tra criteri di attribuzione dell’assegno di mantenimento. Separazione e divorzio sono espressioni di una medesima condizione post-matrimoniale (che in alcuni Stati sono tra loro condizioni alternative, ma che in quasi tutti confluiscono nella sola condizione divorzile). La funzione dell’assegno post-matrimoniale non può che essere la stessa. In tutti i Paesi del mondo è così. 

    D’altro lato la distinzione tra separazione e divorzio nel nostro ordinamento si è oggettivamente sdrammatizzata (anche se non è ancora stata superata) in seguito alla legge 55/2015 che ha ravvicinato così tanto i termini minimi di tempo previsti tra la separazione e il divorzio, da rendere la distinzione tra i due istituti quasi solo formale: sei mesi dall’udienza presidenziale di separazione se c’è stata consensuale o consensualizzazione, oppure un anno.

    Ed è stata, paradossalmente, proprio la stessa Corte di Cassazione a chiarirlo, suggerendo una sorta di continuità sostanziale tra separazione e divorzio con due sentenze di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 e Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078) nelle quali lo stato di separazione viene praticamente omologato a quello divorzile. Si afferma in queste due sentenze che – contrariamente a quanto si era sempre prima ritenuto nell’interpretazione dell’art. 2941 n. 1 c.c. – non ha senso prevedere la sospensione della prescrizione tra coniugi successivamente alla loro separazione, posto che due coniugi separati sono di fatto in una condizione di reciproca autonomia personale simile a quella del divorzio (dal quale si è sempre fatta ricominciare a decorrere la prescrizione).  Un passo, insomma, pienamente consapevole, verso una tendenziale equiparazione sostanziale  tra la condizione di separazione e condizione divorzile.

    In  questo contesto, costruire riferimenti diversi per l’attribuzione dell’assegno di separazione e per quello divorzile è una esercitazione che finisce per essere ideologica perché sulla base del dato formale costituito dalla maggiore o minore continuità con il regime primario del matrimonio (la separazione ne sarebbe solo un indebolimento, mentre il divorzio ne romperebbe del tutto la continuità) spezza la condizione post-matrimoniale in due momenti in cui dal punto di vista della condizione femminile o non si verifica nessuna discontinuità sostanziale (e il coniuge debole rimane tale, continuando ad aver diritto all’assegno) o si creano le condizioni per un cambiamento improvviso del tutto incomprensibile in quanto nell’arco di sei mesi si potrebbe passare – sulla base di questo orientamento - dal diritto all’assegno (garantito dal riferimento al pregresso tenore di vita) al non diritto all’assegno (in ragione della ritenuta indipendenza economica dell’ex coniuge richiedente). 

    Si pensi al dato paradossale di due coniugi che si separano dopo vent’anni di matrimonio: se il divorzio sopraggiunge dopo sei mesi dalla separazione, la moglie potrebbe aver diritto ad un assegno (necessario per garantire il pregresso tenore di vita) solo per sei mesi! 

     2. La distinzione tra criteri di attribuzione e criteri di quantificazione potrebbe essere superata solo eliminando il criterio di attribuzione ma non sostituendolo con quello dell’indipendenza economica

    La distinzione tra criteri di attribuzione (an) e criteri di quantificazione (quantum) dell’assegno divorzile, si fonda sul testo stesso della legge 898/70 come riformata nel 1987 (in cui diritto è  attribuito al coniuge richiedente “…quando quest’ultimo non  ha mezzi adeguati “) in simmetria con quanto previsto in sede di separazione (in cui il diritto è garantito al medesimo ex coniuge richiedente “…qualora egli non abbia adeguati redditi propri”) ed ha rappresentato fino ad oggi la più ragionevole soluzione che i giudici abbiano oggettivamente potuto offrire al problema di come valorizzare il contributo dato dalla donna alla vita matrimoniale.

    Come si è già detto, la giurisprudenza afferma per il divorzio a tale proposito, in continuità con quanto previsto in sede di separazione, che il giudice del divorzio è chiamato a verificare dapprima l'esistenza del diritto in relazione all'inadeguatezza dei mezzi raffrontati alla condizione e al tenore di vita in costanza di matrimonio individuando un importo capace di fronteggiare quella inadeguatezza, e poi a procedere alla modulazione quantitativa di quell’importo attraverso una valutazione ponderata dei vari criteri previsti che operano come fattori di moderazione dell’importo come sopra considerato, potendo ridurlo (in presenza, per esempio, di redditi significativi) o addirittura azzerarlo in ipotesi estreme (per esempio quando la separazione era stata addebitata alla moglie).

    Pertanto – e salvo quanto si è già detto in merito alla scarsa scientificità di questa operazione concreta affidata al giudice - se due coniugi con un reddito di circa 8.000 euro al mese del marito professionista e i 2.000 euro al mese della moglie insegnante di scuola media, hanno potuto garantirsi per dieci anni un tenore di vita più che accettabile (reso possibile da 10.000 euro di complessivo reddito familiare) il giudice del divorzio dovrebbe ipotizzare astrattamente una misura capace di fronteggiare la inadeguatezza dei redditi della moglie a conservare l’assetto al quale ha anche lei contributo (esattamente come il giudice fa in sede di separazione) e procedere poi ad una quantificazione più precisa dell’assetto economico divorzile tenendo presenti i criteri legali previsti nell’art, 5, comma 6, della legge sul divorzio. 

    Si deve ricordare che originariamente il testo dell’art. 5 della legge sul divorzio prevedeva solo criteri di quantificazione dell’assegno ([2]) lasciando al giudice il compito, in verità difficile, di valutare il quantum dell’assegno sulla base di criteri che, con l’aggiunta di quello della durata del matrimonio” sono poi diventati (con la riforma del 1987) i criteri di quantificazione, utilizzabili dopo la verifica del diritto all’attribuzione di un assegno.

    Questi criteri sarebbero destinati a scomparire del tutto – e con essi ogni aspetto compensativo ad essi riferibile – ove con il nuovo orientamento il giudice decidesse che il coniuge è autosufficiente economicamente. Giudizio nel quale gli aspetti compensativi non sarebbero mai in ogni caso recuperabili. 

    Il riferimento al criterio dell’indipendenza economica quale criterio di attribuzione dell’assegno non è in grado di offrire, perciò, in sede divorzile la possibilità di recupero della dimensione compensativa dell’assegno divorzile. Se, infatti, nella prima fase di valutazione del diritto, il giudizio è quello di indipendenza economica di chi ha redditi di 2.000 euro mensili, non sarà possibile passare alla seconda fase di quantificazione. Il diritto viene negato e tutto finisce lì. Con la scomparsa di ogni possibile recupero di qualsiasi criterio di valutazione “delle ragioni della decisione, del contributo personale  ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla  formazione  del  patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito  di  entrambi,  e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio”.

     3) I diritti dell’ex coniuge obbligato

    Il riferimento nella sentenza 11504/2017 al diritto (evidentemente del marito gravato dall’obbligo dell’assegno) a poter ricostituire una famiglia, non pare del tutto pertinente non potendosi certamente ipotizzare che il diritto di un coniuge a ricostituire una famiglia possa realizzarsi comprimendo i diritti della famiglia precedente.   

    Il problema di conciliare i doveri che scaturiscono dalla solidarietà post-coniugale con quelli che derivano dalla formazione di una seconda famiglia non possono essere naturalmente ignorati, ma di per sé non richiedono necessariamente l’adozione di una prospettiva generale diversa da quella del riferimento per l’attribuzione dell’assegno divorzile al pregresso tenore di vita familiare, sebbene richiedono semplicemente l’adozione di criteri che nel caso singolo possano essere con ragionevolezza utilizzati per venire incontro a quei problemi, come è avvenuto per il tema della rilevanza della convivenza di fatto sull’assegno divorzile o come avviene per l’ex coniuge obbligato in caso di nascita di un figlio.

     V. La concezione della famiglia

    E’ proprio, però, sulla concezione della famiglia che l’orientamento della prima sezione della Cassazione finisce per ripercuotersi in senso negativo. 

    La sentenza11504/2017 considera espressamente la famiglia come una somma di persone singole. Come qualcosa che può morire e rinascere senza problemi. Come un insieme di ostacoli da superare più che un insieme di opportunità da valorizzare. Una concezione che non è accettabile.

    La famiglia è, viceversa, una rete di relazioni primarie - sia che la si veda dal punto di vista dei figli che dal punto di vista dei coniugi  - la cui caratteristica fondante è la solidarietà. Non è un insieme di persone singole, ma un insieme di relazioni da cui dipende l’equilibrio e il benessere presente e futuro di tutti i suoi componenti.

    Devono perciò essere le relazioni al centro dell’interesse del sistema giuridico verso la famiglia. La patrimonialità fa parte di queste relazioni.

    La separazione e il divorzio non annullano l’importanza delle relazioni ma ne richiedono il superamento (non la distruzione). Distruggere o ignorare le relazioni familiari è distruggere o ignorare le relazioni primarie e creare le basi per lo squilibrio psicologico e per la sofferenza anche degli individui. 

    Una concezione della famiglia interessata all’equilibrio e al benessere delle persone dovrebbe proporre di superare i legami familiari (coniugali e generazionali) non distruggendo o ignorando le relazioni primarie ma fondando su quelle relazioni primarie le premesse per la tutela dei diritti che conseguono alla fine dal matrimonio. Il riferimento alla vita in comune e alla relazioni primarie che si sono formate nella vita in comune dovrebbe costituire l’unico riferimento plausibile per verificare il diritto all’attribuzione dell’assegno divorzile, ferma la possibilità in sede di quantificazione di trovare soluzioni compatibili con i diritti e le responsabilità post-matrimoniali.

     VI. Quali prospettive per un nuovo modello unitario?

    Separazione e divorzio sono aspetti giuridici della medesima crisi della vita matrimoniale che possono e devono essere trattati con un criterio identico. 

    La Corte di cassazione trattando il tema dei presupposti di attribuzione, mentre con la sentenza 11504/2017 applica al divorzio il criterio dell’indipendenza economica, nella sentenza 12196/2017 conferma, invece, per la separazione il criterio del pregresso tenore di vita, anche se sembra farlo più per evitare una crisi di sistema che per convinzione e lasciando intendere – parlando di autoresponsabilità – che, se potesse, applicherebbe anche alla separazione il criterio dell’indipendenza economica.

    Premesso che la soluzione non dovrebbe venire dalla Cassazione ma dal legislatore, ci si può interrogare su quale potrebbe essere una soluzione da applicare all’assegno post-matrimoniale (unitariamente inteso e senza quindi irragionevoli distinzioni tra assegno di separazione e assegno di divorzio).

    Il meccanismo francese della prestation compensatorie è il sistema che più si presta ad essere preso come modello. Non c’è in questo meccanismo come presupposto per l’attribuzione dell’assegno l’inadeguatezza dei redditi di una parte (che inevitabilmente porta a chiedersi rispetto a cosa misurarla: se al pregresso tenore di vita o all’indipendenza del coniuge richiedente) ma il solo presupposto della “eventuale disparità di reddito” tra le parti. E’ la disparità di reddito che conta e null’altro. Se vi è disparità tra i redditi il giudice è chiamato ad una operazione di riequlibrio tenendo in considerazione  i criteri  oggi utilizzati come criteri di quantiifcazione e, soprattutto, la durata del matrimonio.

    La prestation compensatorie serve a “compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives” ed è prevista nel codice nelle forme della corresponsione di un capitale in un’unica soluzione o trasformato in un assegno periodico per un tempo massimo di 8 anni. E’ determinata sulla base dei bisogni di chi la richiede e delle risorse dell’altro, tenuto conto della situazione al momento del divorzio di entrambi i coniugi e sulla base di criteri sostanzialmente analoghi a quelli di quantificazione previsti dalla nostra legge sul divorzio. 

    Il vigente art. 270 del codice civile francese prevede che “Le divorce met fin au devoir de secours entre époux” ma che “L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge” sebbene lo stesso giudice la possa per motivi equitativi escludere (“…Toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture”).

    Secondo l’art. 271 “La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible” con criteri precisi identificati dalla legge che sono sostanzialmente l’età la salute, la qualificazione professionale,  i sacrifici e altro ([3]).

    Sulla base di quanto dispone l’art. 274 “Le juge décide des modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes : 1° Versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l'article 277 ; 2° Attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé pour l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation” ma, - come chiarisce l’art. 275 – “.Lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l'article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires”.

     


    [1] Prima della riforma del 1987 il testo della norma – che non differenziava i criteri di attribuzione da quelli di quantificazione - era il seguente: “con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio,  il tribunale dispone, tenuto conto delle  condizioni  economiche  dei  coniugi  e  delle  ragioni  della decisione,  l’obbligo  per  uno dei coniugi di somministrare a favore dell’altro  periodicamente  un  assegno  in  proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in una unica soluzione”. Fondamentale, nell’operazione di cambiamento, fu pertanto l’inserimento nell’art. 5, comma 6, della legge, dell’espressione “qualora egli non abbia adeguati redditi propri” che indicava il presupposto di attribuzione dell’assegno di mantenimento nel senso che l’assegno è dovuto solo allorché il coniuge richiedente non abbia “adeguati redditi propri”.

    [2] L’art. 5, comma 6, della legge sul divorzio nel testo del 1970 prevedeva che “con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio,  il tribunale dispone, tenuto conto delle  condizioni  economiche  dei  coniugi  e  delle  ragioni  della decisione,  l’obbligo  per  uno dei coniugi di somministrare a favore dell’altro  periodicamente  un  assegno  in  proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in una unica soluzione”.

    [3] A cet effet, le juge prend en considération notamment :

    - la durée du mariage ;

    - l'âge et l'état de santé des époux ;

    - leur qualification et leur situation professionnelles ;

    - les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;

    - le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;

    - leurs droits existants et prévisibles ;

    - leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa.