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  • mercoledì 7 ottobre 2009

    Per un codice deontologico dell'avvocato di famiglia

    Pubblichiamo la proposta per un codice deontologico dell'avvocato di famiglia che verrà presentata al prossimo Forum Nazionale dell'associazione forense "Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia" a Roma il 20 e 21 novembre 2009.

    Diritti delle persone e della famiglia. Le responsabilità  dell’avvocato.

    Gli avvocati aderenti all’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia riuniti in assemblea a Roma il 21 novembre 2009 in occasione del loro VIII Forum nazionale, ritengono necessario richiamare l’attenzione di tutti i professionisti impegnati nella cause di diritto di famiglia sulla necessità di ispirare il proprio comportamento a principi rigorosi a salvaguardia dei diritti delle persone e della famiglia ed auspicano che un impegno in questa direzione possa essere l’obiettivo congiunto di tutte le associazioni di avvocati familiaristi.
    La fonte principale della deontologia in ambito forense è sempre stata soprattutto la giurisprudenza disciplinare che circoscrivendo nel tempo i comportamenti commessi in violazione del dovere generale di probità, dignità e decoro (art. 12 legge professionale) ha ispirato le norme deontologiche codificate nel 1997 (e nelle successive modifiche). In questo lento processo di codificazione della deontologia in ambito forense l’avvocatura ha avuto finora soprattutto una funzione passiva. Le norme deontologiche si sono cioè andate precisando e costruendo come risposta sanzionatoria a comportamenti dei professionisti contrari a dignità e decoro.
    I tempi sono maturi per pensare anche ad una funzione attiva dell’avvocatura soprattutto nei settori sensibili, come quello del diritto delle persone e della famiglia.
    Gli avvocati e le loro articolazioni associative possono essere in grado di sollecitare la condivisione di comportamenti professionali (attivi od omissivi) ai quali potrebbe essere attribuita oggi o nel tempo anche valenza di un dovere deontologico. In tal modo il comportamento degli avvocati può influire attivamente sulla costruzione di regole condivise e di norme deontologiche.
    Un esempio di questa possibile linea di sviluppo delle regole deontologiche è costituito dal tema dell'audizione del minore.  Alla domanda se un avvocato possa avere colloqui con il figlio minore del proprio assistito senza l’autorizzazione dell’altro genitore la legge, in verità, contiene già una regola (contenuta nell’art. 316 c.c.) che consentirebbe di dare una risposta negativa ma nella prassi l'audizione del minore da parte dell 'avvocato di uno dei genitori nelle cause di separazione è un comportamento molto diffuso. E' piuttosto evidente il rischio di strumentalizzazione insito in questo comportamento. Per questo è giusto che sia stata in passato più volte indicata come regola comportamentale quella che l'ascolto del minore da parte dell'avvocato di uno dei genitori è accettabile solo se avviene con l 'autorizzazione di entrambi i titolari della potestà sul minore. Altrimenti deve essere esclusa. Il sistema disciplinare comincia a recepire questa indicazione (Cass. Sez. un. 4 febbraio 2009, n. 2637).

    Gli avvocati aderenti all’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia si atterranno nell’esercizio della loro professione al rispetto di alcune regole comportamentali ed auspicano che in futuro possa essere attribuita a molte di queste regole anche natura giuridica deontologica.
    Il rapporto fiduciario che nel tempo si costruisce tra professionista e cliente ha certamente anche una valenza deontologica (l'art. 7 del Codice prescrive infatti il dovere di fedeltà sanzionato anche con una norma penale quale l'art. 380 c.p.) ma potrebbe porsi in potenziale dissonanza con altri doveri anche previsti nel codice deontologico quale quello di indipendenza (art. 10) e quello di autonomia (art. 36). E proprio nell'equilibrio tra questi doveri che è possibile individuare il comportamento professionale più adeguato rispetto alle esigenze complessive poste da una causa di diritto di famiglia.
    La prima regola da osservare per un buon equilibrio tra fedeltà ed autonomia è certamente il dovere di competenza cui fa già ampio riferimento il codice deontologico. Non è accettabile che un avvocato che intenda occuparsi di una causa di diritto di famiglia possa farlo senza avere competenza adeguata. Non essere in grado di documentare l’acquisizione di competenze adeguate può essere senz’altro considerata una violazione deontologica cui potrà collegarsi anche una responsabilità civile ove il mandato abbia cagionato danno all’interessato o a terzi.  
    Non può non auspicarsi che tutti gli ordini forensi (non solo quelli distrettuali), con l’obiettivo di garantire la formazione nel settore della difesa in ambito familiare e minorile, mettano in atto specifici programmi di formazione per difensori curando la tenuta e l’aggiornamento degli elenchi di avvocati anche d’ufficio cui attingere per la nomina.
    Diversa è, naturalmente la questione della specializzazione che riguarda i criteri suppletivi che, rispetto alle competenze professionali adeguate per assumere l’incarico, devono essere garantiti per poter assumere la qualifica di specialista.
    E’ importante che gli avvocati impegnati in una causa di diritto di famiglia sappiano mantenere sempre alta la capacità di ridefinizione delle richieste del proprio cliente. Gli avvocati partecipano alla giurisdizione a quella “attuazione dei fini di giustizia” di cui si parla nel preambolo del codice deontologico. Si tratta di una funzione che va al di là di quella tradizionale di “esperti”. La capacità di ridefinizione è la capacità di valutazione della plausibilità e della congruità di una domanda rispetto al contesto giuridico e giudiziario in cui deve essere proposta. La violazione di questa norma comportamentale non è oggi considerata sanzionata come violazione deontologica, ma è auspicabile che la sensibilità dell’avvocatura specialistica possa un giorno consentire di leggerla come una violazione della regola generale di decoro e dignità del professionista.
    E’ necessario che nelle cause di diritto di famiglia gli avvocati tengano in massima considerazione i legami familiari. Il contenzioso nel diritto di famiglia si ripercuote sui legami familiari e parentali. Il sistema famiglia è una rete di scambi, legami e relazioni da cui dipende l’equilibrio delle persone. Anche quando i legami sono patologici il problema è sempre quello di passare da un equilibrio ad un altro. L’obiettivo è superare i legami non distruggerli. La distruzione dei legami familiari è contraria agli interessi del proprio assistito e a quello dei figli. Si possono distruggere legami familiari con una denuncia falsa di abusi sessuali, con l’annientamento economico dell’altro, con comportamenti di alienazione genitoriale.
    La mancanza di documentazione delle dichiarazioni del proprio assistito può certamente costituire violazione del dovere deontologico di dignità, decoro e probità del professionista. Un avvocato non è mero portavoce delle affermazioni del proprio cliente. In questa direzione l’illecito disciplinare deriverà dalla semplice constatazione di un “difetto di documentazione”, cioè che il difensore non ha a propria disposizione nessuna documentazione che sorregga la tesi del proprio cliente.
    L’avvocato impegnato in una causa di diritto di famiglia dovrebbe assumere un paradigma professionale interattivo al posto di quello tradizionalmente contrappositivo. Se si assume questo punto di vista molti comportamenti diventano quasi doverosi, anche se la violazione di questi comportamenti in assenza di norme che li prevedano come dovuti non possono che restare nel campo delle scelte del professionista.  Si tratta quindi di semplici linee guida. La capacità di interagire con la controparte è in grado di facilitare, ove possibile, la conciliazione, la consensualizzazione, la mediazione, anche nella direzione auspicata dalle attuali deleghe legislative in materia di conciliazione delle controversie civili.
     L’interazione con altri saperi professionali e con i servizi del territorio è un obbligo per il giurista nel diritto di famiglia. L’avvocato del minore dovrà avere capacità di interazione con il minore, con i suoi genitori, con i servizi del territorio.

    Del tutto lacunosa si presenta la deontologia nell’area del rapporto tra l’avvocato e il minore. Finora i minori di età non sono stati oggetto diretto di tutela perché terzi rispetto al rapporto tra il professionista e il cliente al quale la potestà disciplinare e il codice deontologico si sono sempre riferiti e fermati.
    Di fronte a queste lacune è necessario suggerire il rispetto di alcune regole alcune delle quali potrebbero fin da subito integrare le norme vigenti del codice deontologico come canoni complementari, soprattutto dopo l’entrata a pieno regime delle norme sull’obbligo di nomina di un avvocato al minore nei procedimenti civili sulla potestà e in materia di adottabilità con le quali ha fatto ingresso nell’area civile la figura per certi versi inedita di difensore del minore.
    I tempi sono maturi perché a queste regole si attribuisca fin da subito valenza di norme deontologiche.

    Art. 6. Dovere di lealtà e correttezza
    I. In tutti i procedimenti civili o penali concernenti la famiglia l’avvocato tiene in considerazione i legami familiari e il benessere fisico e psicologico del proprio cliente e dei minori coinvolti nel procedimento.
    II. L’avvocato è tenuto nelle procedure di affidamento di minori a rispettare sia il diritto del minore a mantenere rapporti con entrambi i genitori dopo la separazione sia il diritto dei genitori a condividere le rispettive responsabilità genitoriali .
    III. In tutti i procedimenti civili concernenti la famiglia o i minori ove possibile l’avvocato è chiamato a tentare una soluzione concordata della vertenza, fermi restando i vincoli deontologici relativi alla non utilizzabilità in giudizio della documentazione concernente le trattative.
    Se il proprio assistito e la controparte acconsentono l’avvocato favorisce, anche nel corso del giudizio, l’accesso del proprio assistito o dei propri assistiti a procedure di conciliazione o di mediazione familiare delle situazioni conflittuali.

    Art. 37. Conflitto di interessi.
    Art. IV. L’avvocato del minore dovrà astenersi dall’assumere la difesa in successivi procedimenti di diritto di famiglia di uno dei genitori del minore.

    Art. 10. Dovere di indipendenza
    Art. V. L’avvocato del minore può prendere contatto con i genitori del minore per acquisire informazioni utili alla difesa del minore ma manterrà piena indipendenza rispetto ad essi.

    Inserire art. 52 bis. Rapporti con soggetti minori di età
    VI. L’avvocato di fiducia o di ufficio del minorenne nei procedimenti penali o civili procede all’audizione del minore, personalmente o avvalendosi di un esperto, previo consenso manifestato dal minore.
    Nel corso o in occasione delle procedure di separazione, di divorzio o aventi ad oggetto l’affidamento dei figli minori, all’eventuale audizione del minore che abbia sufficiente discernimento e che non manifesti dissenso rispetto a tale adempimento possono procedere solo esperti incaricati dall’avvocato dei genitori, dopo aver acquisito il consenso anche dell’altro genitore o dell’avvocato che lo rappresenta. All’au­di­zio­ne del minore, se richiesto, procedono congiuntamente gli esperti incaricati dai rispettivi avvocati.
    L’audizione è finalizzata al solo obiettivo della necessaria conoscenza del vissuto del minore e delle sue aspirazioni complessive.
    Quando nel corso di una procedura di separazione o di divorzio è disposta una consulenza tecnica d’ufficio sulla regolamentazione dell’affidamento di un minore, il consulente tecnico di parte, senza il consenso della controparte o del rispettivo legale, non potrà procedere all’audizione del minore prima dell’audizione da parte del consulente tecnico d’ufficio.
    VII. L’avvocato non può produrre o esibire in giudizio scritti o disegni del minore, salvo che l’autorità giudiziaria autorizzi la parte che ne abbia fatto personale richiesta.
    È sempre possibile la produzione di scritti o disegni provenienti dal minore quando la produzione è necessaria per avviare un procedimento penale o civile a protezione del minore.
    VIII. L’avvocato non può comunicare il contenuto degli atti del giudizio al minore ed è tenuto a richiedere al proprio assistito di astenersi dal rendere noti gli atti stessi al proprio figlio minore.

    Art. 56. Rapporti con i terzi
    IX. Nel corso di un procedimento concernente minori l’avvocato si asterrà dal­l’espri­mere pubblicamente o rilasciare interviste relative al procedimento e al comportamento dell’autorità giudiziaria o degli operatori istituzionali chiamati a collaborarvi.